Una multa de 30000 euros por enviar unos cuantos faxes de contenido publicitario puede suponer la quiebra para según que entidades; y eso es precisamente lo que argumentó una pequeña empresa que ha sido sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos; sin embargo, la mencionada Agencia concluye que «el hecho de que la sanción suponga el cierre de la empresa dejando a varias familias en el desempleo, no puede ser tenido en cuenta para graduar la sanción«.
Una de las cuestiones que debería tener en cuenta nuestro legislador a la hora de determinar las consecuencias jurídicas de las conductas que tipifique como infractoras del ordenamiento jurídico es la graduación eficaz de la sanción.
En la legislación sobre protección de datos y spam se ha venido criticando precisamente la inexistencia de criterios subjetivos que graduen las sanciones, es decir, que se tenga en cuenta al sancionado como individualidad.
Veamos un ejemplo:
1º: Infracción: enviar comunicaciones comerciales no consentidas por fax (es decir, hacer spam por fax).
2º: Esta conducta está prohíbida por nuestro ordenamiento, según establece el artículo 38.3.h de la Ley General de Telecomunicaciones.
3º: La sanción viene determinada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI-CE) que establece:
– Infracción leve: enviar comunicaciones comerciales por vía electrónica sin consentimiento, cuando no constituya infracción grave = multa de hasta 30000 euros.
– Infracción grave: enviar más de 3 comunicaciones comerciales por vía electrónica sin consentimiento a un mismo destinatario en el plazo de un año o el envío masivo de comunicaciones comerciales = multa de entre 30001 euros a 150000 euros.
Como podemos ver, en las infracciones graves la multa puede oscilar entre los 30001 euros y los 150000 euros, pero ¿qué criterios se utilizan a la hora de graduar estas sanciones? La respuesta también la encontramos en la LSSI, que estipula que se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
- a) La existencia de intencionalidad.
- b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e) Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
Yo echo en falta un criterio que tenga en cuenta, lo que podríamos llamar, «poder económico» de la empresa infractora. No es lo mismo que el spam lo haga una gran compañía internacional a varios millones de usuarios, que lo haga una pequeña empresa a sus 300 clientes; sin embargo, ambas conductas serán calificadas de «graves» y como mínimo se impondrá una multa de 30000 euros en cualquier caso.
Eso le ha ocurrido a la empresa sancionada en el Procedimiento Sancionador 00119/2009 de 5 de junio de 2009; en la Resolución se expresa que:
«El hecho de que ARISTA sea una pequeña empresa que de resultar sancionada tendría que cerrar las puertas dejando a varias familias en el desempleo, no puede ser atendido para la graduación de la sanción por no tratarse de uno de los criterios recogidos en el mencionado artículo 40 de la LSSI».
Si total, según la Resolución, la empresa sólo envió, en el mes de marzo de 2008 un total de 457.868 faxes de publicidad no consentida…
