“El hecho de que la sanción ocasione el cierre de la empresa no puede ser tenido en cuenta”

Una multa de 30000 euros por enviar unos cuantos faxes de contenido publicitario puede suponer la quiebra para según que entidades; y eso es precisamente lo que argumentó una pequeña empresa que ha sido sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos; sin embargo, la mencionada Agencia concluye que “el hecho de que la sanción suponga el cierre de la empresa dejando a varias familias en el desempleo, no puede ser tenido en cuenta para graduar la sanción“.

Una de las cuestiones que debería tener en cuenta nuestro legislador a la hora de determinar las consecuencias jurídicas de las conductas que tipifique como infractoras del ordenamiento jurídico es la graduación eficaz de la sanción.

En la legislación sobre protección de datos y spam se ha venido criticando precisamente la inexistencia de criterios subjetivos que graduen las sanciones, es decir, que se tenga en cuenta al sancionado como individualidad.

Veamos un ejemplo:

1º: Infracción: enviar comunicaciones comerciales no consentidas por fax (es decir, hacer spam por fax).
2º: Esta conducta está prohíbida por nuestro ordenamiento, según establece el artículo 38.3.h de la Ley General de Telecomunicaciones.
3º: La sanción viene determinada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI-CE) que establece:
Infracción leve: enviar comunicaciones comerciales por vía electrónica sin consentimiento, cuando no constituya infracción grave = multa de hasta 30000 euros.
Infracción grave: enviar más de 3 comunicaciones comerciales por vía electrónica sin consentimiento a un mismo destinatario en el plazo de un año o el envío masivo de comunicaciones comerciales = multa de entre 30001 euros a 150000 euros.

Como podemos ver, en las infracciones graves la multa puede oscilar entre los 30001 euros y los 150000 euros, pero ¿qué criterios se utilizan a la hora de graduar estas sanciones? La respuesta también la encontramos en la LSSI, que estipula que se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

  • a) La existencia de intencionalidad.
  • b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  • c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  • d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  • e) Los beneficios obtenidos por la infracción.
  • f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

Yo echo en falta un criterio que tenga en cuenta, lo que podríamos llamar, “poder económico” de la empresa infractora. No es lo mismo que el spam lo haga una gran compañía internacional a varios millones de usuarios, que lo haga una pequeña empresa a sus 300 clientes; sin embargo, ambas conductas serán calificadas de “graves” y como mínimo se impondrá una multa de 30000 euros en cualquier caso.

Eso le ha ocurrido a la empresa sancionada en el Procedimiento Sancionador 00119/2009 de 5 de junio de 2009; en la Resolución se expresa que:

“El hecho de que ARISTA sea una pequeña empresa que de resultar sancionada tendría que cerrar las puertas dejando a varias familias en el desempleo, no puede ser atendido para la graduación de la sanción por no tratarse de uno de los criterios recogidos en el mencionado artículo 40 de la LSSI”.

Si total, según la Resolución, la empresa sólo envió, en el mes de marzo de 2008 un total de 457.868 faxes de publicidad no consentida…

Otro artículo sobre el spam por fax

25 comentarios en ““El hecho de que la sanción ocasione el cierre de la empresa no puede ser tenido en cuenta””

  1. Concuerdo y apoyo completament4e esta idea:

    “Yo echo en falta un criterio que tenga en cuenta, lo que podríamos llamar, “poder económicoâ€? de la empresa infractora.”

    Por otro lado, 457.868 faxes en marzo implica que la empresa enviara un fax cada 10 segundos, imaginando que funcionara las 24 horas. Un poco exagerado, ¿no?

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  2. Hola Oscar. La empresa que realizó el spam contrató alguno de esos servicios automáticos de envío de fax; por ejemplo, entre la documentación que obra en el expediente, tenemos una factura emitida por Global Messaging Solutions a esta empresa por el envío por fax de 474.847 páginas en el mes de noviembre.

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  3. Estoy de acuerdo con la sanción de la AEPD.
    Entiendo lo fácil que es sentirse identificado con el infractor desde la vista de neustra empresa, a ver si por realizar algo de forma incorrecta nos van a cerrar la empresa y “pagamos justos por pecadores”, pero eso no puede ser un eximente.
    Si yo como persona físcia en mi vida privada cometo un delito penado con prisión, podría alegar entonces que si voy a prisión, perderé el trabajo, mi familia perderá el sustento así como el riesgo para mi reputación que eso supone. Entiendo que si se debería tener en cuenta en cuanto al máximo, imponiendo el máximo recogido por la Ley a grandes empresas que pueden hacer frente a cualquier sanción pero no podemos rebajar la pena a las pequeñas porque no vayan a poder hacer frente a la sanción, porque entonces alentaríamos a que se incumpliese la Ley porque las consecuencias son asumibles.

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  4. Estoy a favor de la proporcionalidad de las sanciones económicas al nivel de ingresos, tanto para personas físicas como jurídicas. La privación de libertad afecta a todos por igual (+ o -) pero las sanciones económicas no (ejemplo, las multas de tráfico en finlandia…).. En cualquier caso el envío de 300 faxes (a sus clientes o contactos) podría no considerarse como masivo. El envío de 450.000 es una auténtica burrada.

    Por otro lado me quema en gran manera el escondite que suponen las sociedades anónimas y limitadas para los responsables que toman este tipo de decisiones, incluso a sabiendas de que infringen la ley. El castigo debiera ser proporcional para la empresa, y una buena parte (también proporcional) para quienes hayan sido responsables del envío masivo.

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  5. Es desproporcional. Además, existe el agravio comparativo de las sanciones a la administración, sanciones en las que ni siquiera se expedienta al responsable de la infracción. La APD sanciona a una empresa hasta con 300.000 €, esa misma infracción es nada si la comete la administración.

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  6. Totalmente de acuerdo con tu propuesta de un factor de moderación de las sanciones. En este caso, no obstante, si la actividad principal de la empresa era una actividad claramente ilegal, el spam en definitiva, estoy de acuedo con la deicisón.
    Ahor abien, ¿qué pasa con estas pequeñas empresas de reformas, de reparaciones, que aprovechan los faxes de las empresas (no de particulares) para ofrecer sus servicos?

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  7. Yo tambien estaría de acuerdo a poner sanciones en función de la capacidad solvente (tanto para empresas como para ciudadanos) pero para esto existen dos grandes obstaculos:
    1. En función de que se entiende la capacidad solvente (facturación, valor de la empresa, beneficios, tamaño, valor en acciones, combinaciones, patrimonio, inversión, etc)
    2. La picaresca tanto de las personas como de las empresas para jugar con los números para evitar la ley.
    Me parece un gran ejemplo el de las multas de trafico, existen personas que se rien de los 300 € y los pagan en mano y con descuento y para otras les va a costar sudor sacarlos de debajos de las piedras. Pero como he dicho veo una solución muy dificil.

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  8. Hola Samuel: Ya llevamos tiempo discutiendo en diferentes foros lo desproporcionado del sistema sancionador de la AEPD. Yo diría que se trata de las sanciones mas duras de todo el ordenamiento jurídico actual.

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  9. Lo cierto que el tema de los faxes es más difícil de controlar que el spam vía email ya que este último con un buen antispam puedes encontrar una posible solución que no perjudique tanto pero con el fax es que a veces incluso hay que llegar a desconectarlo. Aún así si no hay reincidencia me parece desproporcionado en caso de ser una pequeña empresa.

    En esta entrevista en “El País” realizada al Sr. Artemi Rallo director de la AEPD, se le pregunta sobre la laxitud interpretativa de la norma con sanciones mínimas (respecto al tema de la videovigilancia), donde el director contesta “…Creo que compartirá conmigo que no es lo mismo sancionar a una gran superficie comercial que al bar de la esquina por la irregular instalación de cámaras…”.

    En mi opinión creo que en este caso han confundido un bar de la esquina con una gran superficie por el envío de faxes (aunque también pienso que por 450.000 faxes la sanción debería ser ejemplar pero no hasta ese punto).

    Aquí les dejo el enlace a la entrevista.

    http://www.elpais.com/edigitales/entrevista.html?id=5448

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  10. Guillermo Díaz dijo:

    Hola Samuel: Ya llevamos tiempo discutiendo en diferentes foros lo desproporcionado del sistema sancionador de la AEPD. Yo diría que se trata de las sanciones mas duras de todo el ordenamiento jurídico actual.

    Lo siento, pero disiento.
    Primero, solemos ser muy empaticos con los sancionados, pero ¿porqué no hacemos lo mismo con los denunciantes? La AEPD actua normalmente motivada por una denuncia. A alguen le han estado tocando en sus derechos y en muchas ocasiones en sus … criadillas, hasta que se harta y presenta una denuncia. Pero en la misma situación que este denunciantes suele haber miles (en este caso 474.847 para ser exactos) que no han denunciado porque posiblemente ni siquiera saben que tienen derecho a ello.
    Segundo, la potencia sancionadora de la Ley, en general, y de la LOPD, LGT y LSSI, están en la facilidad en la comisión del ilícito y la difictad en la detección. Por eso, porque se sanciona por pocos, pero son una multitud los perjudicados, la ley tiene que ser así de punitiva.
    Tercero: porque los k.brones han hecho que se gasten 474.847 páginas por parte de un monton de empresas, cargandose con ello unos cuantos arboles. Una caja de A4 contiene 2.500 páginas, así que se han cargado 190 de esas cajas (vamos, un camión de papel) y eso solo en esta ocasión, que seguro que ha habido más. Como diria mi padre “a repoblar monte los mandaba yo”.

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  11. Hola, me parece un planteamiento interesante el de graduar la cuantía económica de la sanción a la capacidad económica de la empresa. Podíamos pensar en el “día-multa” como una posible solución?

    Para los que no conozcan el concepto: se establece un importe diario de multa a pagar por el infractor. El número de días de multa a pagar será resultado de la *gravedad de la infracción* y el importe a pagar cada día de *la capacidad económica del infractor*

    De este modo adaptamos perfectamente el castigo a la gravedad de la infracción y la cualidad del infractor.

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  12. Buenos Dias, En relacion a la sancion, es evidentre que es acorde a la legislacion vigente. Nos centramos unicamente en el hecho de que la empresa quiebre y deje a varias familias en el paro, lo cual es socialmente es controvertido, sobre todo en los tiempos que corren, pero no nos paramos a pensar que la citada empresa a hecho uso de medios no legales para el desarrollo de una actividad con la cual, sin duda, tenia animo de lucro.

    En definitiva, sancion correcta y justa.

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  13. La adecuación de las sanciones a la capacidad económica del infractor me parece que es absolutamente necesaria, habida cuenta de las cuantías que se manejan en nuestra legislación. Y ello por dos motivos:
    En primer lugar por una cuestión de equidad, es decir de ver la justicia del caso concreto. Y efectivamente, una multa de 30.000 € no es lo mismo para úna gran compañía telefónica que para una copistería de barrio. Y, aunque la ignorancia de las leyes no exima de su cumplimiento, no creo que sea igualmente reprochabe el incumplimiento de una gran compañía, conocedora de las normas por sus asesores, que el de un autónomo que regenta una micropyme. Y en segundo lugar porque una sanción de 30.000 € a una gran empresa puede ser hecha efectiva, mientras que la misma sanción a una micropyme va a suponer el cierre del negocio sin hacerse efectiva o, en su caso, el cambio de titularidad del negocio. En suma sus efcetos nunca van a ser los buscados: o van a ser burlados o van a suponer un daño mucho mayor que el buscado. Un saludo

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  14. Estoy de acuerdo con que se gradúe la sanción en función de la capacidad económica del infractor, pero en este caso la sanción me parece correcta. Incluso baja, teniendo en cuenta los criterios: si enviar de forma intencionada cientos de miles de faxes conlleva la sanción mínima, ¿qué hay que hacer para que te impongan la sanción máxima?
    Nos puede dar pena que los trabajadores de esa empresa se vayan al paro, pero también la familia de un traficante de drogas tiene menos ingresos si lo detienen, y no por ello deberíamos dejarlo en libertad.

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  15. Buenas,

    Yo creo que este régimen sancionador fue establecido para que a los grandes “consumidores” de datos personales no les saliera a cuenta el incumplimiento de la LOPD, siendo que la Ley aplica hasta la tienda de la esquina.

    Debería haberse establecido un sistema de graduación de las penas en base al volumen de negocio de los responsables de ficheros o encargados de tratamiento, beneficio obtenido,… (ver por ejemplo el régimen sancionador de la Ley General Telecomunicaciones) pero también hay que decir que en la sanción penal que pudiera aplicar a las personas que pudieran cometer el delito del artículo 197.2 CP es otro gran desbarajuste.

    En mi opinión resulta evidente que es inconstitucional dado que no se cumple el principio de proporcionalidad en la gravedad entre incumplimiento y sanción -art. 106.1 CE, principio general de Derecho-, sea la sanción penal o administrativa. Me temo que algún día alguien acabara recurriendo en el TC seguramente con cierto éxito.

    No puede ser que salga más a cuenta para una empresa que fallezca una persona por inclumplimiento de la ley de prervención de riesgos laborales, que por ejemplo se nos escape un papel diciendo que alguien tiene un esguince de modo que se pueda sancionar como incumplimiento del deber de secreto con respecto a datos de salud. En este país ya es bastante difícil crear empleo como para que encima nos obliguen a cerrar empresas por cosas banales, sin perjuicio de mantener el respeto y la importancia de la protección de datos de carácter personal.

    Un saludo

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  16. Coincido con tu preocupación Samuel, pero también con la opinión anterior de Alvaro del Hoyo. Dígalo o no lo diga la Ley, un principio general del Derecho, y con proyección en el ámbito sancionador es el principio de proporcionalidad. No olvidemos que si no se tiene en cuenta la proporcionalidad se produce una quiebra del principio de igualdad ante la sanción, ya que una misma infracción en unos casos producirá estragos ( Tejidos Pepita) y en otros una herida superficial (Corte Inglés). De hecho, en unas ocasiones el legislador ha incluido expresamente las circunstancias económicas del infractor (algunas leyes urbanísticas) y frecuentísimamente los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo aplican el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, en transportes. Es cierto que la Ley no quiere que una penosa situación económica sirva de coartada o antídoto frente al mandato de la norma, pero con un análisis CASU�STICO, y PONDERANDO las circunstancias, cabría de forma EXCEPCIONAL y restrictiva atemperar el rigor de la norma sancionadora según el impacto en su destinatario.

    Saludos, y feliz año.

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  17. Hola Sevach, un placer leerte por aquí 🙂
    La percepción y preocupación es mutua, y coincido plenamente en tus apreciaciones. De hecho la propia Agencia Española de Protección de Datos también debe ser consciente de este problema cuando aplica de forma sistemática el artículo 45.5 LOPD para reducir “un grado” la sanción y convertir una multa inicialmente de al menos 60000 euros en 600 o 6000 (precisamente, y convencido estoy, en aplicación de ese principio de proporcionalidad). Pero claro, esto es técnicamente, y desde un punto de vista jurídico, una auténtica chapuza… En fin, habrá que ver si efectivamente alguien lleva al TC algún caso claro a ver que pasa 🙂

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  18. Si precisamente ese es el problema, que la AEPD está usando el 45.5 conculcando la legalidad. En ninguna parte pone que la sanción sea proporcionalidad a la capacidad economica. Se podria haber puesto, pero no se ha hecho. En la practica el Director de la AEPD se arroga una capacidad que el legislador no le dio. No hay mas que ver las multiples sancionas puestas en videovigilancia donde se ha aplicado el 45.5, dejando la sanción en 2.000 € y a El Corte Ingles le pusieron una sanción de 60.000 €. Si llego a estar en El Corte Ingles la cosa no hubiese quedado así, nos habriamos visto en la AN. ¿Pero que es esto? ¿quien ha dado esa capacidad al Director de saltarse la LOPD? pero además ¿que seguridad juridica es esta? ¿todo queda al arbitrio de por donde le de a ese hombre?. Si el legislador quiere que sea así, que lo ponga negro sobre blanco.

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  19. Hola Samuel. No estoy de acuerdo contigo en lo de la aplicación del 45.5 de la LOPD (más bien no hablaría de aplicación sistemática del artículo, sino más bien arbitraria). No hay más que el párrafo que, ese sí, sistemáticamente la Agencia copia y pega en muchas de sus Resoluciones para denegar dicha atenuación y que lo extrae de Sentencias de la Audiencia Nacional: “el artículo 45.5 LOPD debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia…â€?. Lo que más me ha gustado siempre de este razonamiento es la frase “de forma que repugne a la sensibilidad jurídica”.

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  20. Hola Samuel. Por supuesto, perdona entonces porque entendí mal el sentido. Arbitraria, injusta y ¿chulesca? alimentada además, que es lo peor, por la propia Sección Primera de la Audiencia Nacional que lo santifica (eso y demás mamarrachadas jurídicas como, por ejemplo, denegar desde hace meses la existencia de fraude de ley y dilaciones indebidas por parte de la APD por la exagerada duración de las diligencias de investigación previas a los PS -antes de la entrada en vigor del Reglamento- con el tibio argumento aportado por la Agencia del exceso de ytrabajo existente, del aumento exponencial de asuntos de su conocimiento que no ha sido acompañado de igual incremento de medios humanos y técnicos….). Da vergüenza leerlo, pero hay que tragarlo. Si quieres un día hablamos de ello con datos, resoluciones, sentencias anteriores, etc. De nuevo disculpa por no haber cogido debidamente el sentido que querías dar. Un abrazo.

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  21. Personalmente veo que la sanciones de AEPD hacen pagar en muchos casos a justos por pecadores. Cuando una sancion a una empresa pequeña hace que esta cierre, lo que ocurre es que los trabajadores inocentes se encuentra de un dia para otro el el PARO sin saber a quien reclamar. Imagina si tienes hijos pequeños y a tu empresa la cierran por una infracción, y tu eras el chico de los recados ¿que culpa tienes tu? ¿Por que te tienes que quedar sin trabajo? ¿Con que le das de comer ahora a tu hijo?. Hay que pensar en las consecuencias que eso trae para ser justo. Una multa que cierra una empresa no supone un escarmiento para el infractor. Supone daños a muchos inocentes y esto a la AEPD le da igual. Veo un lamentable interes economico de la AEPD que es quien recibe un 80% de las infracciones. Esto pasa por permitir que la AEPD sea juez y parte. Una injusticia que como digo, al final pagan muchos inocentes, especialmente en las empresas pequeñas.

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  22. Buenas tardes, leyendo vuestros comentarios, solo puedo deciros que estoy de acuerdo. Por ejemplo, las multas que ponen la APD son muy elevadas, y algunas empresas pueden llegar a tener que cerrar por dichas multas. Como dice Antonio es una put*da que tu empresa tenga que cerrar, pero que pasa con los propietarios de dichas empresas? no se han enriquecido mientras han estado infringiendo la ley?. Si las cosas se hacen bien y de acuerdo a la ley, no tendrán que llegar a cerrar una empresa y nadie se quedará en el paro. Pero dudo que a muchos empresarios/socios de dichas empresas les importe mucho el chico de los recados mientras se estan llenando los bolsillos. Y si tienen que recortar gastos, seguro que ese chico de los recados es el primero al que echen mientras que sus jefes intentarán seguir llenandose los bolsillos mientras puedan.

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  23. La aplocación de la reducción de sanciones mediante el artículo 45.5 se ha convertido en la discrecionalidad de la aplicación de esta ley. Por ello la hace INJUSTA, por su aplicación llegamos al absurdo de tener una ley injusta. Pero lo peor de todo es que la política de comunicación de la AGPD se basa en publicitar las sanciones impuestas. A esto se acogen tantos oportunistas que, medinate amenazas, está estafando a los incautos empresarios cobrando miles de euros por rellenar documentos NOTA y en el mejor de los caoss, dar unas fotocopias de un documento de seguridad. Ahora la AGPD se queja de la existencia de estos aprovechados, cuando es directamente responsable de ello.

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  24. Tanta protección pero hasta en campaña política envían cosas,(y nadie dice nada) yo pienso que estáis tan sibaritas del no me toquen(LOPD) que un fax mas o un fax menos no harán pobre a ninguna empresa, en fin que a este paso veo estos comentarios y haber como se permite publicitar una empresa y generar trabajo en estos momentos, que engañados en La España va bien , en USA te llega de todo y nadie se rasga tanto las vestiduras por gente que piensa así hay 6 millones de parados.

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